第二章 公司法
一、公司設立中的法律問題
1、公司設立的含義及性質
公司設立是指創立公司所必須履行的各種行為的總和，是一連串法律行為的有序結合體。對于設立公司的民事法律行為的性質，有三種學說：
(1)合伙契約說。認為公司發起人協議和公司章程是當事人的合伙協議。
(2)單獨行為說。認為設立公司的行為是發起人以組織設立公司為目的所做出的單方行為。此學說以當事人之間有無意思上的聯絡又區分為偶合的單獨行為和聯合的單獨行為兩說。
(3)共同行為說。認為設立公司的行為是發起人共同的行為。此學說不同于聯合的單獨行為說的地方在于，將發起人的行為看作是共同行為而非單獨行為的聯合。目前此說為通說。
2、設立中公司的法律性質
傳統大陸法的理論認為，設立中公司屬于無權利能力社團(見德國民法典第22條)現在這種理論已受到嚴峻挑戰。我認為，設立中的公司是一種具有自身特性的非法人團體，其理由在于：
(1)設立中的公司超越了發起人的個人人格
(2)其僅具有有限的人格
(3)其在一定范圍內可以公司的名義活動，包括起訴和應訴
(4)有獨立的財產
因此，設立中的公司不是完全的民商事主體，僅在設立公司的活動中具有相對獨立性，具有有限的人格。
3、設立中公司的責任歸屬
(1)公司成立時的責任歸屬。
對于這個問題，學界有各種學說，其中以“同一體說”為通說。該說認為，設立中的公司在構成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，與成立后的公司可以超越人格而歸于一體。
(2)司設立無效時的責任歸屬。見王保樹《中國商事法》第93頁。
二、公司的法人治理結構
1、 公司法人治理結構的立法模式(德、日、美三國公司治理機制的比較)
(1)公司機關設置之比較。三國的共同點在于：一是都包括股東會和董事會;二是都確立了董事會中心主義。其區別在于，美國的股份有限公司不設監 事會，而在董事會內部劃分為經營董事和外部董事;德日兩國都設有監事會，但是在德國監事會的地位和權力高于董事會，而在日本，監事會和董事會則是平行的機 關，均由股東會選任和罷免。
(2)公司內部監督機制的比較。A、股東會的監督三國大同小異;B，再監察機構的設置上，美國在董事會內部設外部董事，由其執行監督職能，因 此，美國的董事會具有自我監督和監督經理的`職能。而德國和日本都由監事會執行監督職能;C，德國和日本都規定了撤消股東大會決議訴訟和股東代表訴訟。
(3)公司經營激勵機制比較。允許經營階層獲得高額收入是三國的共同點。不同的是，三國決定經營階層報酬的機關不同，美國由董事會決定，德國由監事會決定，而日本則由章程或股東大會決定。
(4)公司的外部約束機制之比較。美國由于股權非常分散兼且市場化程度較高，股東可以在證券市場上“用腳投票”，公司一旦經營不善，就可能被其 他公司收購，因此，外部市場對公司經營階層的作用十分重大。德國的股權集中程度非常高，而且職工持股比例也較高，因此德國主要依靠大股東的直接監督和職工 的直接參與管理。在日本，由于銀行是企業的最大股東，因而銀行占據了主要監督地位。
2、 我國公司法人治理結構存在的問題及完善
(1)存在問題
A、 股權非常集中，且主要為各級政府所控制;
B、 銀行為債權人，但不是股東;
C、 職工有主人地位，但沒有主****益。
(2)措施
A、 實現國有股權的法人化，即將國有股權交給資產管理公司來管理;
B、 允許銀行參與公司的法人治理結構，以加強對公司法人治理的監督;
C、 大力推行職工董事制度，推進職工參與公司管理。
3、 獨立董事的問題
獨立董事是指由公司外部人員擔任的區別于經營董事而負有特殊職責的董事。我國是否該推行獨立董事制度，學者見解不同，本人持反對意見。理由在于：(從以下兩方面論述，第一部分要參照第一個問題)
(1)獨立董事的職能主要是監督其他董事和公司的其他高級職員。獨立董事產生于美國的外部董事，在其特定的環境下發揮了較好的作用。但是，我國 現行的公司治理結構類似于日本和德國，由監事會執行監督的職能。沒有理由認為獨立董事會比監事會起到更大的作用，因為德國、日本的公司治理機制都運行的很 好，因而這并不是制度本身的差異。并且，美國由于市場化程度很高，所以公司的外部監督機制發揮了很大的作用，在我國目前的情況下，照搬美國的獨立董事制度 并不可??
(2)獨立董事很難獨立。獨立董事即便不是由董事會任命也會由董事會提名，并且一般由董事會決定其報酬，因而并不獨立，很難發揮監督懂事的作用。并且獨立董事往往是其他公司的老板或者社會上有較高地位的人，其本身的事務已很繁忙，很難保證有充足的時間履行其職務。
三、法人格否認的法律問題
1、法人格否認的法理
(1)關于法人實質的學說：法人擬制說、法人實在說(又可分為有機體說和組織體說)、法人否認說。
(2)公司的特點
A、團體性
B、獨立人格性
a公司人格和其成員人格相互獨立
b公司以其財產獨立承擔責任，出資人僅承擔有限責任
c有限責任公司是當代最偉大的發明
d公司法人制度在實踐中成為一把雙刃劍，導致公司法人格的說明，最突出的表現就是關聯交易的大量出現，此即公司人格獨立和股東有限責任的法人制度中的道德風險。
(3)特征：
A、公司法人格否認法理的精髓是對公司法人制度宗旨的維護，此法理的前提是承認公司法人格的獨立性，在此基礎上予以若干修正，目的在于保護相對人(債權人)的利益。
B、該法理只存在于特定法律關系中法人格的否認，而非對法人格全面的否認。
C、 該法理的適用是對一種利益關系的再調整，即平衡濫用者和無法在傳統法人制度框架內獲得合法權益者的利益。
D、該法理體現的是社會的公平和正義
(4)適用條件
A 、主體要件
法人格否認法理適用的主體必須是對公司握有實際控制能力的股東(注意：此未必是持股最多的股東)。董事、經理也可能濫用公司的法人格，但此時不適用該法理，而是適用公司法上董事、經理的責任的有關制度。
B 、行為要件
即存在濫用公司控制權的行為，如回避契約義務、業務混同、財務混同，從而導致公司形骸化等。
C 結果要件
濫用公司法人格的行為必須給他人或社會造成損害，且行為和損害之間須有直接的因果關系。
另外，大陸法系一直存在行為人的行為是否必須以故意為必要即主觀濫用論和客觀濫用論之爭。現在通說贊成客觀濫用論，因其更能體現法人格否認的本意，并減輕相對人的舉證責任。
2、一人公司的法律問題
一人公司的法律問題主要在于是否應該賦予一人公司以法人格。對此有支持和反對兩種意見。
反對的意見認為，股東和公司實質上是一致的，其缺乏復數股東間的約束機制，容易導致法人格的濫用;
支持的意見則認為，(1)賦予一人公司法人格只不過是給予股東有限責任利益，容易導致濫用并不能成為剝奪個人享有此種權利的理由，并且出現這種 情況可以適用法人格否認法理予以矯正;(2)股東是一人或二人在本質上并無差別，在實踐中也經常有人利用這點設立有限責任公司，此時雖然名義上的股東有兩 人，但實際上的出資者只有一人，另一人則只是象征性的出資。國外有人將其成為實質上的一人公司(bona fide shareholder)。(3)我國目前存在的國有獨資公司以及法人設立的全資子公司是一人公司的特殊形式，在市場經濟條件下，各個市場主體沒有特殊情 況應當享有同等的市場權利，對自然人主體的這種差別待遇不符合市場經濟的基本原則。(4)截至1995年，世界上已經有23個國家承認一人公司的法律地 位。
四、公司法修改的有關問題
1、公司的設立原則
2、股東人數和資格
3、股東的出資額和方式
4、股東出資額的交納原則(改為授權資本制)
5、公司設立相關人員的法律責任
6、建立公司設立無效制度
7、國有企業的地位問題
8、國有企業的職工持股問題
9、商事公司的監管
10、公司收購問題
11、董事的義務